Quand protection du processus rime avec protection des renseignements – Dans quelles situations convient-il de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents du conseil d’administration? Rapport sur la gouvernance 2024 Dans quelles situations le conseil d’administration peut-il refuser de communiquer des renseignements à l’un de ses membres? S’il est vrai que les lois canadiennes sur les sociétés confèrent habituellement aux administrateurs le droit général d’examiner les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration et des comités du conseil, les tribunaux ont aussi parfois refusé à des administrateurs l’accès à des renseignements lorsque ceux-ci demandaient à les obtenir pour des raisons accessoires à leurs obligations fiduciaires ou lorsque les documents visés avaient été préparés en lien avec un litige entre ces administrateurs et la société (ou durant une période où il existait un conflit connu entre les deux parties). Dans le contexte canadien, on ne sait pas vraiment toutefois dans quelle mesure un conseil d’administration peut refuser de communiquer des documents à un administrateur dans d’autres situations où il existe des motifs de gouvernance semblables à ceux qui peuvent être invoqués pour refuser l’accès aux renseignements. Par exemple, un conseil d’administration peut-il refuser de communiquer à un administrateur les procèsverbaux préparés en lien avec une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts (comme une opération de fusion et d’acquisition dans laquelle l’administrateur a un intérêt spécial) ou une enquête interne (qui vise l’administrateur)? Dans de telles « situations de conflits », si l’administrateur concerné obtient l’accès aux renseignements, le conseil d’administration risque de ne pas être en mesure d’enquêter et de délibérer librement sur la situation ou d’invoquer un privilège au nom de la société. La gestion de l’accès aux renseignements devient donc un outil de gouvernance essentiel à la prise de décision indépendante. C’est pourquoi les administrateurs doivent prendre en compte les questions d’accès aux renseignements dès le début de tout processus mené par le conseil qui exige la gestion de situations de conflits concernant les administrateurs. Auteurs : Jonathan Bilyk et Marc Pontone 1 Rapport sur la gouvernance 2024
L’accès des administrateurs aux documents du conseil d’administration au Canada Les administrateurs ont l’obligation de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société (ou d’en surveiller la gestion), et ils doivent agir avec soin, diligence et compétence dans l’exercice de cette fonction. Pour s’acquitter efficacement de leurs responsabilités, les administrateurs doivent avoir accès aux livres et registres de la société. C’est pourquoi la plupart des lois canadiennes sur les sociétés confèrent aux administrateurs le droit inconditionnel d’examiner les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration. Par contre, pour quiconque n’est pas membre du conseil d’administration, les procès-verbaux du conseil sont généralement considérés comme confidentiels (sous réserve de la portée de la communication préalable des documents dans le cadre d’un litige). Les tribunaux ont reconnu que l’accès aux avis juridiques fournis à la société fait partie du droit absolu d’un administrateur à l’accès aux renseignements. En fait, c’est le conseil d’administration qui contrôle le privilège du secret professionnel de l’avocat dont bénéficie une société relativement aux avis juridiques. Par conséquent, les résolutions du conseil visant à restreindre de manière générale l’accès d’un administrateur aux communications privilégiées d’une société ont été jugées inapplicables. Pourtant, il existe bel et bien des circonstances dans lesquelles l’accès illimité d’un administrateur aux documents du conseil n’est pas dans l’intérêt de la société. En effet, bien que les lois sur les sociétés confèrent aux administrateurs un droit général d’examen des documents, les tribunaux ont refusé à un administrateur l’accès à des renseignements lorsque ceux-ci étaient demandés à des fins accessoires à ses obligations fiduciaires, ou l les documents avaient été préparés dans le cadre d’un litige entre cet administrateur et la société ou à un moment où il existait un conflit suffisamment important entre les deux parties. Compte tenu du droit inconditionnel d’examen des documents conféré par la loi aux administrateurs, les tribunaux imposent des exigences élevées aux sociétés qui tentent de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents. On peut donc se demander si et de quelle façon un conseil d’administration peut structurer ses affaires internes pour limiter l’accès d’un administrateur en situation de conflit dans des circonstances qui ne correspondent pas nécessairement aux exceptions relatives aux fins accessoires et aux litiges mentionnées précédemment. Pour illustrer cette question, nous proposons deux scénarios hypothétiques. Rapport sur la gouvernance 2024 Quand protection du processus rime avec protection des renseignements – Dans quelles situations convient-il de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents du conseil d’administration? Principaux points à retenir Dans le présent article du Rapport sur la gouvernance, nous examinons les pratiques suivantes susceptibles d’aider un conseil d’administration à protéger les renseignements confidentiels figurant dans les documents préparés en lien avec des situations de conflits qui concernent un administrateur, ainsi que le privilège y afférent : – Un comité spécial du conseil d’administration doit être créé et pouvoir retenir les services de ses propres conseillers juridiques indépendants et le consulter de manière confidentielle. – Le comité doit être chargé notamment d’examiner la question de la confidentialité et du privilège relativement aux autres membres du conseil d’administration. – Le comité doit préserver la confidentialité des renseignements dans le cadre de son mandat. – Dans la mesure du possible, le comité doit être créé à la connaissance et avec l’approbation de l’ensemble du conseil d’administration. 2 Davies | dwpv.com
Scénarios hypothétiques : il n’existe pas de consignes claires au Canada Prenons l’exemple suivant. Une société ouverte canadienne envisage l’acquisition stratégique d’une entreprise dans laquelle la présidente du conseil d’administration détient une participation en actions appréciable. Le conseil d’administration a créé un comité spécial d’administrateurs indépendants chargé d’examiner l’opération. Bien qu’exclue du comité spécial, la présidente est curieuse de savoir comment se déroulent les négociations et, ayant supervisé de nombreuses acquisitions au cours de ses 15 années passées au sein de la société, demande à l’administrateur principal membre du comité si elle peut consulter les procès-verbaux du comité et faire part de ses commentaires. Bien que la demande de la présidente soit considérée comme étant de bonne foi, son rôle traditionnellement prépondérant au sein du conseil d’administration incite l’administrateur principal à se demander si le fait que la présidente examine les procès-verbaux des réunions du comité pourrait influencer les délibérations en cours de ce dernier. L’administrateur principal consulte le chef du contentieux pour comprendre les obligations du comité. Le chef du contentieux évoque la loi sur les sociétés applicable, qui prévoit que les procès-verbaux du conseil d’administration et des comités doivent pouvoir être examinés par tous les administrateurs. Prenons un autre exemple. Le président du conseil d’administration reçoit une information anonyme selon laquelle un administrateur aurait enfreint le code de conduite de la société. Après plusieurs semaines d’enquête menée par le conseil d’administration et le conseiller juridique interne, l’administrateur mis en cause a vent de l’enquête et demande à voir les documents dont dispose le conseil d’administration et l’avis du conseiller juridique interne concernant l’enquête. Ces scénarios hypothétiques ne cadrent pas parfaitement avec les exceptions relatives aux fins accessoires ou aux litiges et aux conflits mentionnées précédemment; l’offre de la présidente d’examiner les procès-verbaux des réunions du comité spécial pourrait avoir été faite de bonne foi et l’enquête pourrait ne pas déboucher sur une procédure judiciaire ou sur la conclusion que le degré de conflit requis a été atteint. Néanmoins, dans ces scénarios, l’accès d’un administrateur aux renseignements pourrait faire en sorte que le conseil d’administration ne soit pas en mesure d’enquêter et de délibérer librement ou d’invoquer un privilège. Bien que la jurisprudence canadienne ne renferme pas de consignes directes à l’intention des conseils d’administration qui se trouvent dans des situations comme celles décrites dans les scénarios ci-dessus, il convient d’examiner de quelle façon un conseil d’administration peut mettre en place une structure de gouvernance qui lui permette d’être en position de force pour s’occuper des questions liées aux renseignements que soulèvent les conflits avec des administrateurs. Nous commencerons par examiner de quelle façon des questions similaires sont traitées dans l’État du Delaware. Accès des administrateurs aux documents des conseils d’administration dans l’État du Delaware La loi de l’État du Delaware sur les sociétés confère aux administrateurs le droit d’examiner les livres et les registres de la société à des fins raisonnablement liées à l’exercice de leur fonction d’administrateur. Tout comme dans les lois canadiennes sur les sociétés, cette règle part du principe que les administrateurs sont responsables de la gestion de la société et doivent avoir un accès illimité aux renseignements afin de s’acquitter efficacement de leurs obligations. En outre, une société de l’État du Delaware et ses administrateurs sont considérés comme des clients conjoints pour ce qui est des avis juridiques fournis à celle-ci, de sorte que la confidentialité ou un privilège ne peuvent pas être invoqués au nom de la société pour refuser à un administrateur l’accès à des documents créés pendant le mandat de ce dernier. 3 Rapport sur la gouvernance 2024
À la différence du Canada, cependant, les tribunaux du Delaware ont reconnu que le conseil d’administration peut procéder de trois façons pour modifier les règles applicables par défaut et invoquer avec succès un privilège pour refuser à l’administrateur l’accès aux documents : – P remièrement, le droit d’un administrateur à obtenir des renseignements privilégiés peut être limité par un contrat comme une entente de confidentialité. – Deuxièmement, le conseil d’administration peut créer un comité, duquel ne fait pas partie l’administrateur concerné, qui retient les services de ses propres conseillers juridiques et les consulte de manière confidentielle. Le comité spécial doit être créé ouvertement, à la connaissance de l’administrateur exclu. Toutefois, les tribunaux du Delaware n’ont pas examiné en profondeur la question de savoir dans quelle mesure un comité serait tenu de présenter des mises à jour au conseil d’administration et dans quelle mesure un comité peut protéger ses renseignements des personnes qui n’en font pas partie une fois qu’il a terminé son travail. La réponse à ces questions dépendrait vraisemblablement des faits propres à chaque affaire. – Troisièmement, un conseil d’administration ou un comité du conseil peut refuser de communiquer des renseignements privilégiés s’il existe un conflit suffisamment important entre l’administrateur et la société, de sorte que l’administrateur ne peut plus raisonnablement être considéré comme un client du conseiller juridique du conseil d’administration. L’existence d’un « conflit suffisamment important » a notamment été établie dans les cas suivants : (i) un administrateur ayant présenté une offre d’achat visant la société et (ii) un membre du comité spécial ayant découvert que les autres membres se réunissaient sans lui avec le conseiller juridique du comité (les réunions secrètes concernaient une opération à laquelle s’opposait l’actionnaire qui avait proposé la candidature de l’administrateur exclu; le tribunal a conclu que ce dernier pouvait avoir accès à la portion de l’avis juridique préparée pendant la période allant jusqu’à la découverte de son exclusion). Comme il est mentionné précédemment, certains tribunaux canadiens ont adopté la règle relative au « conflit suffisamment important », concluant que l’accès d’un administrateur aux renseignements privilégiés est [traduction] « limité lorsqu’un administrateur se trouve dans une situation de conflit avec une société » et qu’un tel conflit survient lorsque l’administrateur n’a plus de raison de s’attendre à être un client du conseiller juridique interne. Le comité spécial Contrairement à l’État du Delaware, les tribunaux canadiens ne se sont pas prononcés sur le recours à un comité spécial en vue de restreindre l’accès d’un administrateur à des documents privilégiés. Cependant, le fait que les tribunaux canadiens ne se soient pas penchés sur cette question ne doit pas nous inciter à conclure qu’un comité spécial n’est pas un outil de gouvernance viable pour la protection des renseignements. Le recours à un comité spécial pour faciliter la surveillance, par des administrateurs indépendants, d’une situation touchant la société est une pratique bien établie au Canada, reconnue à la fois dans la jurisprudence canadienne et dans les décisions et commentaires des autorités en valeurs mobilières. En effet, un conseil d’administration qui envisage une opération à l’égard de laquelle un administrateur est en situation de conflit d’intérêts créera souvent un comité d’administrateurs indépendants chargé de déterminer notamment si l’opération est dans l’intérêt de la société et des actionnaires minoritaires. De même, un comité spécial peut être créé pour mener une enquête indépendante sur un administrateur. Il est fréquent que le comité s’abstienne de faire appel aux conseillers juridiques externes habituels de la société et retienne les services de conseillers indépendants. Bien que cette démarche vise à garantir que le comité obtienne des avis indépendants, elle peut également permettre de restreindre le nombre de personnes qui peuvent avoir accès à ces avis. La pratique consistant à créer un comité spécial conseillé par un conseiller juridique indépendant vise de toute évidence à faciliter l’examen indépendant d’une opération présentant une situation de conflit ou la surveillance d’une Rapport sur la gouvernance 2024 Quand protection du processus rime avec protection des renseignements – Dans quelles situations convient-il de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents du conseil d’administration? 4 Davies | dwpv.com
enquête; elle peut d’ailleurs offrir l’avantage de garantir que les administrateurs qui se penchent sur la situation ne subissent aucune influence indue advenant le cas où l’administrateur exclu examinerait les procès-verbaux de leurs réunions au cours du mandat du comité. En d’autres termes, la protection de la confidentialité des documents du comité et de tout privilège s’y rattachant permet à celui-ci d’exercer sa fonction de surveillance indépendante. Gestion des documents du comité spécial Compte tenu de ce qui précède, nous formulons les suggestions suivantes à l’intention des conseils d’administration qui créent un comité spécial dont les délibérations doivent demeurer confidentielles, à l’abri du regard du reste du conseil d’administration. – Le comité spécial doit être autorisé à retenir les services de ses propres conseillers juridiques indépendants et à les consulter de manière confidentielle. Les administrateurs ont accès aux avis juridiques fournis à la société et les contrôlent, ce qui comprend généralement la correspondance avec le conseiller juridique interne et les conseillers juridiques externes habituels de la société. Par exemple, les courriels échangés entre le président du conseil et le conseiller juridique interne sont généralement accessibles à tous les membres du conseil d’administration. Lorsqu’un comité spécial retient les services de ses propres conseillers juridiques, on est en présence d’un cas de figure différent, dans lequel la relation avocat-client et le flux des communications sont censés être établis entre le comité (et non le conseil d’administration dans son ensemble) et ses conseillers juridiques. Dans certaines circonstances, il peut être prudent de limiter les conversations préliminaires entre les membres du conseil d’administration, la direction et les conseillers juridiques de la société (y compris le conseiller juridique interne) jusqu’à ce qu’un comité spécial ait été créé et retienne les services de ses propres conseillers juridiques en vue de mener à bien le mandat. – Le comité doit être chargé notamment d’examiner la question de la confidentialité et du privilège relativement aux autres membres du conseil d’administration. Le conseil d’administration doit approuver un mandat écrit pour le comité, définissant la mission et les pouvoirs de celui-ci (y compris sa capacité de retenir les services de conseillers indépendants). Le mandat du comité doit préciser les attentes du conseil d’administration concernant le privilège et la confidentialité dans le cadre des relations entre le comité et les autres administrateurs. Compte tenu du principe établi de longue date selon lequel les procès-verbaux sont la propriété de la société, l’étendue du contrôle exercé par le comité sur ses documents doit, bien entendu, être soigneusement établie dans l’intérêt de la société. Pour ce faire, le mandat peut porter sur les points suivants : les droits des personnes qui ne sont pas membres du comité d’accéder aux documents du comité au cours des travaux de celui-ci, l’obligation ou non du comité de fournir périodiquement des mises à jour au conseil d’administration au cours de son mandat et la mesure dans laquelle il doit le faire, la possibilité pour le comité d’exercer un contrôle sur la confidentialité ou le privilège lié à ses documents, y compris toute décision de communication ou de renonciation au privilège et la manière dont ces décisions seront prises, et la possibilité pour les membres du comité de communiquer confidentiellement avec la direction ou les conseillers juridiques habituels de la société en ce qui concerne le mandat. Au besoin, le mandat peut préciser dans quelle mesure le contrôle exercé par le comité sur ses documents se poursuivra après l’achèvement de ses travaux. – Le comité doit préserver la confidentialité des renseignements dans le cadre de son mandat. Le comité doit préserver rigoureusement la confidentialité des renseignements confidentiels figurant dans ses documents dans le cadre de ses travaux. Autrement dit, les procèsverbaux, les documents préparés par ses conseillers et les autres documents du comité ne doivent pas être diffusés à l’extérieur du comité, sauf si des dispositions adéquates ont été prises à cet égard. Le comité peut être appelé à communiquer avec la direction et les conseillers juridiques habituels de la société. Ces communications doivent être 5 Rapport sur la gouvernance 2024
soigneusement étudiées avec les conseillers juridiques du comité afin de garantir que la confidentialité est protégée et que le privilège n’est pas levé. – Dans la mesure du possible, le comité doit être créé à la connaissance et avec l’approbation de l’ensemble du conseil d’administration. Bien qu’il s’agisse d’une exigence prescrite dans l’État du Delaware visant à permettre au comité spécial d’invoquer un privilège afin de refuser aux administrateurs qui ne sont pas membres de ce comité l’accès à ses documents, la règle fait appel à des principes qui sont également pertinents en droit canadien. Habituellement, un administrateur peut s’attendre raisonnablement à ce que les avis juridiques fournis au conseil d’administration soient accessibles à tous les membres. Lorsque, à la connaissance de l’administrateur exclu, un comité spécial est créé et autorisé à retenir les services de ses propres conseillers juridiques, le conseil d’administration crée une situation de fait où est remis en cause le caractère raisonnable des attentes d’un administrateur qui n’est pas membre du comité relativement à l’examen des procès-verbaux. Cependant, cette façon de procéder n’est pas toujours pratique. Par exemple, si le conseil d’administration enquête sur l’un de ses membres, il peut avoir besoin d’agir de manière confidentielle et à l’insu de l’administrateur mis en cause. Dans ce cas, on peut faire valoir que si un comité retient les services de ses propres conseillers juridiques à l’insu de ceux qui ne sont pas membres du comité, l’administrateur exclu ne peut pas raisonnablement s’attendre à être un client des conseillers juridiques du comité. Mieux comprendre les rouages des enquêtes internes Dans le présent article, nous avons fourni un aperçu des questions de privilège et de confidentialité relativement aux affaires internes des conseils d’administration. Nous discuterons de ces questions de façon plus approfondie dans un prochain article du Rapport sur la gouvernance au sujet des enquêtes internes menées par les conseils d’administration. Rapport sur la gouvernance 2024 Quand protection du processus rime avec protection des renseignements – Dans quelles situations convient-il de restreindre l’accès d’un administrateur aux documents du conseil d’administration? 6 Davies | dwpv.com
Personnes-ressources Si vous souhaitez discuter de questions abordées dans le présent rapport ou si vous désirez un complément d’information, veuillez communiquer avec l’une des personnes suivantes ou visiter notre site Web au www.dwpv.com. Patricia L. Olasker 416.863.5551 polasker@dwpv.com Aaron J. Atkinson 416.367.6907 aatkinson@dwpv.com Brett Seifred 416.863.5531 bseifred@dwpv.com Toronto Franziska Ruf 514.841.6480 fruf@dwpv.com Montréal Jeffrey Nadler 212.588.5505 jnadler@dwpv.com New York La rédaction du présent rapport et les recherches préalables sont un projet de Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l., et non des travaux exécutés pour un client ou tout autre tiers. On ne doit pas considérer l’information contenue dans le présent rapport comme un conseil juridique. 7 Rapport sur la gouvernance 2024
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